Overnames: garanties, wat te doen bij schending en beperking van aansprakelijkheid

Onlangs werd bekend dat Louis Vuitton Moët Hennessy (LVMH), het Franse concern voor luxeartikelen, stelt dat de overname van de Amerikaanse juweliersketen Tiffany & Co van 16,6 miljard dollar niet kan doorgaan. Een van de argumenten van LVMH is, dat in het overnamecontract geen bepaling is opgenomen waarin Tiffany & Co garandeert dat zich vanaf de balansdatum tot aan de closing datum geen ‘materiële nadelige wijziging’ (zoals het coronavirus/een pandemie) heeft voorgedaan. Garanties zijn een belangrijk onderdeel van overnames en overnamecontracten.

Due Diligence

Bij een bedrijfsovername is het gebruikelijk dat de koper een due diligence-onderzoek uitvoert naar het over te nemen bedrijf. Na afronding van het due diligence onderzoek kan door de koper aan de verkoper worden verzocht om garanties, die worden vastgelegd in het overnamecontract. In een garantie legt de verkoper een verklaring af dat bepaalde feiten en omstandigheden kloppen. Hierbij is het doel om de informatieverschillen tussen de koper en de verkoper te verkleinen, maar ook om de koper een stuk comfort te geven voor het geval zich onvoorziene omstandigheden (bijvoorbeeld het coronavirus) voordoen. De garanties worden ingekleurd door de onderzoeksplicht van de koper enerzijds en de mededelingsplicht van de verkoper anderzijds. Verder kan bij garanties worden gedacht aan het voorbeeld dat door de verkoper wordt verklaard dat de overnamebalans juist is, dat de verkoper bevoegd is tot het sluiten van de deal of dat de overgedragen aandelen onbezwaard zijn.

Schending garanties

In geval van schending van een garantie is het uitgangspunt dat de koper alle wettelijke remedies (‘rechtsmiddelen’) bij wanprestatie ter beschikking staan. Dit zijn onder meer: nakoming door de verkoper (alsnog juist presteren), ontbinding van het overnamecontract en het vorderen van schadevergoeding. Desondanks wordt in de praktijk vaak uitsluitend schadevergoeding gevorderd. Om die reden is het raadzaam om als verkopende partij aansprakelijkheidsbeperkingen op te nemen in het overnamecontract.

In deze bijdrage gaat Köster Advocaten kort in op de verschillende remedies. Vervolgens worden de verschillende mogelijkheden tot beperken van aansprakelijkheid besproken.

Remedies

Hoewel de koper in geval van schending van een garantie in beginsel de keuze heeft om een nakomingsvordering, ontbindingsvordering of schadevergoedingsvordering in te stellen tegen de verkoper, wordt in de praktijk zelden gebruik gemaakt van de eerste twee opties. Zo wordt ontbinding in vrijwel ieder overnamecontract uitgesloten. De reden hiervoor is dat de gevolgen van ontbinding zeer onwenselijk zijn voor zowel de koper als de verkoper: vaak zal het lastig of zelfs onmogelijk zijn om bepaalde zaken terug te draaien. Bovendien zal de koper de overgenomen bezittingen reeds hebben geïntegreerd in het bedrijf of hierin wijzigingen hebben aangebracht. De verkoper zal niet precies kunnen controleren wat er in de tussenliggende tijd met deze bezittingen is gebeurd. Ten aanzien van de nakomingsvordering geldt dat nakoming vorderen van de garantie over het algemeen lastig is, omdat deze garantie nu juist geschonden is. Tegen deze achtergrond wordt veelal gekozen, en is het ook raadzaam, om als sanctie voor het schenden van een garantie een schadevergoeding – die zich in de praktijk vertaalt in een aanpassing (omlaag) van de betaalde koopprijs – overeen te komen in het overnamecontract. In het overnamecontract kunnen bepalingen worden opgenomen om deze schadevergoeding c.q. aanpassing van de koopprijs te beperken. De belangrijkste bepalingen in dit kader komen hierna aan bod.

Disclosure

Om te beginnen worden garanties vaak ingeperkt door disclosures. Dit betekent dat de verkoper in het overnamecontract een aantal omstandigheden opneemt waarop de garanties niet van toepassing zijn. Een voorbeeld van een disclosure is dat de garanties niet gelden voor feiten/omstandigheden die de koper kende of behoorde te kennen naar aanleiding van het due diligence-onderzoek. De garantie wordt op dat punt dus beperkt. Dit heeft tot gevolg dat de schade die koper lijdt als gevolg van feiten die tijdens het due diligence aan koper zijn gemeld, niet op de verkoper kan worden verhaald.

Klachttermijn

Verder wordt het over het algemeen als onredelijk ervaren dat de koper de verkoper nog vele jaren na de overname ‘lastig kan vallen’ met claims die betrekking hebben op de door verkoper gegeven garanties. Om dit te voorkomen, wordt vaak een bepaling in het overnamecontract opgenomen waaruit volgt dat de koper binnen een bepaalde periode (bijvoorbeeld twee of drie jaar) schriftelijk en gemotiveerd de verkoper in kennis moet hebben gesteld van een schending. Dit wordt een klachttermijn genoemd. Wordt door de koper niet binnen de klachttermijn geklaagd bij de verkoper, dan komen alle garanties waaronder niet geklaagd is door de koper, na die periode te vervallen.

Naast de klachttermijn dient uiteraard ook rekening te worden gehouden met wettelijke en contractuele verjaringstermijnen. Als alleen wordt geklaagd, maar niet snel genoeg ook een rechtsvordering wordt ingesteld, dan kan de koper alsnog met lege handen komen te staan. Uit de wet volgt dat vorderingen van de koper uit hoofde van een schending van een garantie verjaren op het moment dat twee jaar is verstreken nadat de koper bij de verkoper heeft geklaagd over de schending. Deze wettelijke verjaringstermijn kan in het overnamecontract zelfs nog worden verkort, maar niet worden verlengd (tot meer dan twee jaar). Dit betekent dat in het overnamecontract ook kan staan dat de vordering al na één jaar verjaart. Dan kan geen beroep worden gedaan op de wettelijke termijn van twee jaar. Langer dan twee jaar is de termijn nooit: zelfs als in een overnamecontract een verjaringstermijn van drie jaar is overeengekomen geldt de wettelijke verjaringstermijn van twee jaar.

Drempelwaarde

Ook wordt vaak in een overnamecontract opgenomen dat de koper alleen een vordering kan indienen bij de verkoper, wanneer het een vordering betreft die een vastgestelde drempelwaarde te boven gaat. Het doel van het opnemen van een drempelwaarde is om te voorkomen dat de verkoper lastig kan worden gevallen met (relatief) onbeduidende schendingen en dat partijen elkaar voortdurend confronteren met juridische procedures over relatief lage claims. Daarbij komt dat partijen ervan uitgaan dat bij een bedrijfsovername, waarbij veel zaken en goederen betrokken zijn, altijd wel iets niet naar behoren zal zijn en de koper bereid is dit risico te aanvaarden, tot aan een bepaald (drempel)bedrag.

Maximaal bedrag

Tot slot wordt in een overnamecontract vaak een bepaling opgenomen waaruit volgt dat het totaalbedrag dat de koper bij de verkoper onder de garanties kan vorderen aan een maximum (cap) is gebonden. Meestal is dit een bedrag dat ligt rond de hoogte van de koopprijs, met een speling van 10 procent.

Geschreven door Nadine Rademaker. Nadine is advocaat binnen de praktijkgroep Ondernemingsrecht van Köster Advocaten in Haarlem. Regelmatig behandelt Köster Advocaten hier actuele juridische kwesties. Zie kadv.nl en advocatenindemode.nl

Beeld:Unsplash