Rechtspraak reeks rondom het faillissement. Deel 4: Personeel

In deze ‘reeks rondom het faillissement’ gaat Köster Advocaten dieper in op alle aspecten van en rondom het faillissement (van een onderneming), wijdt Köster Advocaten bijdragen aan iedere groep betrokkenen afzonderlijk én worden er tips & tricks gegeven voor het ‘faillissements-proof’ maken van de onderneming.

Deze maand zoomt Köster Advocaten in op de gevolgen van een faillissement voor het personeel. In sommige gevallen is het personeel al op de hoogte van een (dreigend) faillissement, maar er zijn ook genoeg gevallen waarin het personeel volledig wordt overvallen door de curator die langskomt nadat het faillissement is uitgesproken. In deze bijdrage zal Köster Advocaten stilstaan bij hoe een ondernemer zijn personeel kan informeren, maar zal ook worden ingegaan op de rechten en plichten van het personeel in een faillissement.

Informeren personeel

Vaker heeft de onderneming al langere tijd problemen om het hoofd boven water te houden. Het personeel merkt dit in veel gevallen al, bijvoorbeeld door een strenger beleid op het bestellen van goederen, boze leveranciers die niet betaald krijgen (of soms zelfs niet meer leveren) en vaak genoeg is er ook sprake van achterstand in de betaling van salarissen. De ondernemer heeft dan geregeld geen andere keuze dan met het personeel (voorafgaand aan een faillissement) over de problemen te spreken. Dit kan met het gehele personeel of een kleinere groep medewerkers die in vertrouwen wordt genomen. Maar wat kan de ondernemer nu wel en niet vertellen? En wanneer moet dit worden verteld?

De ondernemer is niet verplicht om het personeel voorafgaand aan het faillissement mee te geven dat het faillissement er aan zit te komen. Maar vaak is er sprake van een persoonlijke band tussen werknemer en werkgever (de ondernemer), althans de sociale druk die de ondernemer ervaart. De gevolgen van een faillissement zijn voor een werknemer immers groot. De kans is aanzienlijk dat het personeel hun banen verliezen en daarom op zoek moeten naar een nieuwe werkgever.

De wens om het personeel al dan niet te informeren is afhankelijk van de ondernemer zelf. Daarom is er geen standaard lijstje te geven over wanneer en hoe de werkgever het personeel zou moeten informeren. Wel is er een aantal aandachtspunten die de ondernemer – zowel voorafgaand aan een faillissement als na het uitspreken van het faillissement – in acht moet meenemen:

1. Als er een kans bestaat dat de onderneming wordt doorgestart, is het belangrijk het personeel aan boord te (kunnen) houden. In die gevallen is het zinvol om het personeel mee te geven dat er weliswaar financiële moeilijkheden zijn, maar dat er wordt gekeken naar mogelijke alternatieven waaronder een doorstart vanuit faillissement. Dit is voornamelijk aan te raden als de ondernemer het idee heeft dat het personeel vanwege de financiële problemen reeds met één been buiten de deur staat. Maar let op: geef nooit garanties over een eventuele doorstart, en het behoud van banen in het geval van een doorstart.

2. Indien de onderneming in zijn geheel zal worden gestaakt (geen doorstart), dan kan aan het personeel worden meegegeven dat zij wellicht alvast op zoek moeten/kunnen naar een nieuwe baan. Belangrijk hierbij is dat dit uiteraard niet moet worden meegegeven als het niet zeker is dat het bedrijf failleert/gestaakt wordt. Anders draait de ondernemer de onderneming (en een eventuele doorstart) zelf de nek om.

3. Het meest belangrijke aandachtspunt is het goed afstemmen met de curator over wie en wanneer het personeel informeert en instructies geeft. Vanaf de datum van het faillissement is de curator degene die de hoogste zeggenschap heeft met betrekking tot het personeel. Daarom is het cruciaal eventuele voorgenomen berichten en/of instructies aan het personeel vanaf de datum van het faillissement altijd met de curator af te stemmen.

Ontslag personeel door curator

Bij de aanstelling van de curator zal de curator in eigenlijk alle gevallen op korte termijn de werknemers ontslaan. Hiervoor heeft de curator een machtiging nodig van de rechter-commissaris, in plaats van de ‘gebruikelijke’ ontslagvergunning van het UWV. Het direct ontslaan van het personeel heeft onder andere te maken met de loongarantieregeling (waarover hieronder meer). Het ontslag door de curator betekent niet dat de werknemers niet kunnen worden betrokken in een eventuele doorstart. Deze doorstart zal echter vanuit een andere vennootschap plaatsvinden dan waar de betreffende werknemers een arbeidsovereenkomst mee hadden. Met de gefailleerde onderneming eindigt dus sowieso het dienstverband, zodat het ontslag noodzakelijk is.

Er geldt in dit geval een maximale opzegtermijn van zes weken, ook al heeft de werknemer contractueel gezien een langere opzegtermijn. Het contract eindigt binnen zes weken na de opzegging door de curator. Als in het contract een kortere opzegtermijn is overeengekomen (vaak één maand), zal het contract eindigen op het moment dat de kortere opzegtermijn eindigt.

Loongarantieregeling

De loongarantieregeling beoogt te garanderen dat werknemers hun loon voor het door hen gedane werk ontvangen, ook als hun werkgever dat loon niet meer kan betalen door het faillissement. Het loon wordt voor bepaalde periodes gegarandeerd door het UWV. Het UWV neemt de loonverplichtingen van de failliete onderneming over. Dit geldt echter niet voor alle? (loon)verplichtingen. Het UWV zal de volgende zaken vergoeden:

1. Het loon over de periode van maximaal dertien weken voor de datum van het ontslag door de curator en het loon over de opzegtermijn van (in beginsel) zes weken;

2. De vakantierechten over een maximale periode van één jaar voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst;

3. De bedragen, die de werkgever in verband met de arbeidsovereenkomst met de werknemer aan derden verschuldigd is over een maximale periode van één jaar voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Hierbij kan worden gedacht aan pensioenverplichtingen.

Op de curator rust de verplichting om de aanspraken op de loongarantieregeling zo beperkt mogelijk te houden. Daarom zal de curator zo snel mogelijk het personeel ontslaan. Hoe langer de overeenkomst voortduurt, hoe groter de aanspraak op de loongarantieregeling wordt.

In samenwerking met het UWV zal een bespreking worden ingepland met het personeel. De curator informeert het UWV over de aanwezigheid van het personeel en het UWV plant een afspraak in. Afhankelijk van de hoeveelheid werknemers wordt bepaald hoe dit gesprek plaatsvindt. Tijdens het gesprek wordt uitgelegd hoe de loongarantieregeling werkt en verloopt. Ook is er normaliter de gelegenheid de benodigde formulieren – met hulp van het UWV – in te vullen. Daarna duurt het vaak enkele weken voordat er loon wordt uitbetaald door het UWV. Deze vertraging is erg vervelend voor het personeel, maar kan helaas niet worden versneld door de curator.

Doorwerken onder leiding van curator

Als in de periode na faillissement de onderneming wordt voortgezet door de curator – bijvoorbeeld om werk af te maken of de onderneming te kunnen verkopen – dan kan de curator hier het personeel voor inzetten. Ook als het personeel reeds is ontslagen. Uiteraard kan de curator het personeel alleen dwingen te werken indien de opzegtermijn nog niet is verstreken. Mocht de curator daarna de onderneming willen doorzetten met het personeel, dan zullen daar met het personeel nieuwe afspraken over gemaakt moeten worden.

In principe is – zoals eerder vermeld – na het uitspreken van het faillissement de curator de persoon met de hoogste zeggenschap over het personeel. Niet zelden zal de ondernemer – in samenspraak met de curator – alsnog het personeel aansturen. Ook hier speelt de afstemming tussen de ondernemer en de curator een grote rol.

Stemrechten ondernemingsraad

Tot slot geldt dat de curator – als de onderneming een ondernemingsraad heeft – nog steeds de verplichting heeft om de ondernemingsraad om advies te vragen als de curator een onderneming wenst te verkopen. De werknemers hebben op die wijze nog wel invloed op de beoogde doorstart c.q. verkoop. Belangrijk verschil is dat dit adviesrecht alleen geldt als het de bedoeling is dat de onderneming (of substantiële delen daarvan) wordt voortgezet. Als de curator goederen gaat verkopen of overgaat tot het ontslag van personeel, dan geldt dit adviesrecht niet. Deze handelingen hebben namelijk niet tot doel dat de onderneming wordt voortgezet, maar dat de onderneming wordt geliquideerd c.q. afgewikkeld.

Geschreven door Monica van Ruitenbeek (specialist Insolventie, Herstructurering en Ondernemingsrecht, bewindvoerder en curator) en Eva van Gerwen (specialist Faillissementsrecht en Contractenrecht) van Köster Advocaten in Haarlem. Advocatenindemode.nl

Foto: Pixabay