Rechtspraak reeks rondom het faillissement. Deel 5: de leverancier

In deze ‘reeks rondom het faillissement’ gaat Köster Advocaten dieper in op alle aspecten van en rondom het faillissement (van een onderneming), worden bijdragen aan iedere groep betrokkenen afzonderlijk doorgenomen en worden er tips & tricks gegeven voor het ‘faillissements-proof’ maken van de onderneming.

Deze maand zoomt Köster Advocaten in op de leverancier. De leverancier loopt het risico dat een onderneming na levering, maar voor betaling van zijn factuur, failliet wordt verklaard. De leverancier zit dan zonder goederen én zonder geld. De wet en de bepalingen in een overeenkomst bieden de leverancier diverse mogelijkheden om de geleverde goederen terug te halen. In dit artikel zal Köster Advocaten nader ingaan op de volgende mogelijkheden: het eigendomsvoorbehoud, consignatie en het recht van reclame.

Eigendomsvoorbehoud

Het eigendomsvoorbehoud is een afspraak tussen de leverancier en de afnemer, op basis waarvan het juridische eigendom van geleverde goederen pas overgaat naar de afnemer wanneer die de volledige koopprijs aan de leverancier heeft betaald. De leverancier doet er dus goed aan om – voor het sluiten van een koopovereenkomst – na te gaan of er in de overeenkomst of de van toepassing zijnde algemene voorwaarden (bij voorkeur die van de leverancier) een eigendomsvoorbehoud is opgenomen.

Het eigendomsvoorbehoud beschermt de leverancier tegen wanbetaling, zelfs in geval van een faillissement. De leverancier kan de door hem geleverde goederen ook na faillietverklaring van de afnemer nog bij de afnemer ophalen, als zijn facturen niet zijn betaald. In de praktijk moet de leverancier zich wel eerst (schriftelijk) melden bij de curator, zodat de curator bekend is met het beroep op het eigendomsrecht. Vaak zal de curator voor de tijd en de moeite die hij moet doen om de goederen terug te geven aan de leverancier nog een vergoeding (‘boedelbijdrage’) vragen.

Consignatie

Naast het eigendomsvoorbehoud kunnen de leverancier en de afnemer (in de overeenkomst of algemene voorwaarden) afspreken dat de goederen in consignatie worden geleverd. Bij consignatie blijven de goederen na levering ook het juridisch eigendom van de leverancier. Pas als de afnemer (die tevens wederverkoper is) de goederen doorverkoopt aan een derde, gaat het juridisch eigendom direct over naar die derde. De afnemer wordt in feite nooit eigenaar van de goederen.

Als de afnemer failliet gaat op het moment dat de goederen nog niet zijn doorverkocht aan een derde, kan de leverancier de goederen (als eigenaar) bij de curator ophalen. Ook hierbij geldt dat de leverancier waarschijnlijk een boedelbijdrage moet betalen aan de curator, voordat hij zijn goederen mag meenemen.

Recht van reclame

Als er geen eigendomsvoorbehoud of consignatie overeengekomen is, of een beroep hierop niet slaagt, kan het recht van reclame eventueel uitkomst bieden voor de leverancier.

Het recht van reclame is geregeld in de wet (artikel 7:39 Burgerlijk Wetboek) en geeft de leverancier bij het uitblijven van betaling het recht de geleverde goederen terug te vorderen van de afnemer, ook als de afnemer failliet verklaard is.

In faillissement kan de leverancier dit recht uitoefenen door een brief te sturen aan de curator. Hierin moet de leverancier opnemen dat hij de goederen terugvordert van de gefailleerde afnemer. Daarbij kan de leverancier de curator een termijn gunnen om alsnog voor de goederen te betalen. De curator is vrij om – binnen de gegeven termijn – tussen die beide opties te kiezen. Als de curator aangeeft dat de leverancier de goederen mag komen ophalen, kan de curator ook hiervoor nog een boedelbijdrage vragen aan de leverancier.

Van belang hierbij is, dat het recht van reclame een vervaltermijn kent. Die is tweeledig. Het recht van reclame vervalt namelijk: 1) wanneer 6 weken zijn verstreken nadat de vordering tot betaling van de koopprijs opeisbaar is geworden, of 2) er 60 dagen zijn verstreken, te rekenen vanaf de dag waarop de goederen onder de afnemer (of onder iemand anders namens hem) zijn opgeslagen. Na deze termijnen kan het recht van reclame dus niet meer worden ingeroepen door de leverancier.

Let op: retentierecht bij externe opslag

Het komt ook vaak voor, dat de door de leverancier geleverde goederen zich niet bij de gefailleerde afnemer bevinden, maar opgeslagen liggen bij een derde (bijvoorbeeld een extern distributiecentrum). Als die derde ook niet betaald is door de afnemer, kan dit distributiecentrum de rechten van de leverancier dwarsbomen. De kans is namelijk groot dat de derde in dat geval een retentierecht zal inroepen tegen de leverancier die zijn goederen wil terughalen.

Het retentierecht geeft een schuldeiser (hier: de derde waar de goederen zijn opgeslagen) het recht om goederen van haar debiteur (hier: de gefailleerde afnemer) onder zich te houden, totdat haar vordering volledig is voldaan. Dit retentierecht kan de derde in sommige gevallen ook inroepen tegen een leverancier die (bijvoorbeeld) al eerder een eigendomsvoorbehoud heeft bedongen op deze goederen. Hiervoor is wel vereist dat: 1) de gefailleerde afnemer bevoegd was om met de derde een overeenkomst tot opslag aan te gaan (of de derde van deze bevoegdheid mocht uitgaan) en 2) er een voldoende verband bestaat tussen de vordering die de derde heeft op de gefailleerde afnemer en de opgeslagen goederen. De derde mag dus geen betaling vorderen bij de leverancier van álle facturen van die derde die door het faillissement van de afnemer nog openstaan. Het moet specifiek gaan om de onbetaalde facturen die zien op de kosten van opslag van de door deze leverancier geleverde goederen. Als leverancier is het belangrijk om met name op dit tweede vereiste bedachtzaam te zijn als een retentierecht wordt ingeroepen. Het gebeurt niet zelden dat een derde van het retentierecht gebruikmaakt. Als de derde niet kan aantonen dat kosten zijn gemaakt voor de door de leverancier geleverde goederen, mag de leverancier de goederen gewoon kosteloos terughalen.

Let op: bodembeslag belastingdienst

Indien de gefailleerde afnemer schulden heeft bij de belastingdienst, kan dit eventueel nog wel roet in het eten van de leverancier gooien. De belastingdienst kan in geval van zakelijke belastingschulden namelijk beslag leggen op bepaalde goederen van derden die zich op de bodem van de failliet (belastingschuldige) bevinden (‘bodemzaken’). Dit beslag kan ook rusten op de door de leverancier met een eigendomsvoorbehoud of in consignatie geleverde goederen. De Belastingdienst kan deze goederen uitwinnen (verkopen) om haar vordering op de gefailleerde afnemer voldaan te krijgen.

Bodemzaken zijn in feite alle roerende goederen die op het terrein en/of in het pand van de gefailleerde afnemer staan en die hieraan ook dienstbaar zijn. Voorbeelden hiervan zijn de inventaris, kassa’s, computers, etc. Voorraden en/of bedrijfsauto’s vallen hier (gelukkig voor de leveranciers in de retail) uitdrukkelijk niet onder.

Conclusie

Voornoemde opties geven enige handvatten om de schade voor de leverancier in het faillissement van een afnemer te beperken. Het is wel belangrijk dat deze opties gericht zijn op het terughalen van de goederen die geleverd zijn aan de gefailleerde afnemer. In veel gevallen willen de leveranciers de goederen niet terug. Redenen hiervoor kunnen (bijvoorbeeld) rechten van intellectuele eigendom (zoals merkrecht) zijn. Hierdoor kan de leverancier soms niets meer met de goederen. Op de rechten van intellectuele eigendom zal in een nadere bijdrage worden ingegaan. Het (dreigen met) terughalen van de goederen heeft vaak het doel een deal te maken (om betaald te krijgen) met de curator en/of de doorstarter die de goederen nodig heeft (hebben) om verder te kunnen. Niet altijd komt die deal tot stand. Het risico dat de goederen dan alsnog moeten worden opgehaald is aanwezig. Maar: de bovenstaande opties versterken de onderhandelingspositie van de leverancier wel aanzienlijk.

Geschreven door Eva van Gerwen en Monica van Ruitenbeek-Kossen. Eva en Monica zijn advocaat bij Köster Advocaten in Haarlem. Regelmatig behandelen zij hier actuele juridische kwesties. Advocatenindemode.nl

Beeld: Nik MacMillan, Unsplash