Rechtspraak: Risico’s bij het inhuren van zzp’ers: ondernemers opgelet

In de modebranche wordt veel gebruik gemaakt van freelancers. Vaak wordt ervan uitgegaan dat deze freelancers zogeheten zzp’ers zijn. Maar is die aanname wel altijd juist? In bijna de helft (!) van de gevallen niet. In deze bijdrage gaat Köster Advocaten in op de zzp’er en de nieuwe regelgeving rondom deze zelfstandigen.

Arbeidsovereenkomst of zzp’er?

Partijen die een overeenkomst sluiten op basis waarvan wordt gewerkt tegen betaling, kunnen kiezen voor een arbeidsovereenkomst met een werknemer, maar ook voor een opdrachtovereenkomst met een zelfstandige. Op dit moment werkt circa 10 procent van het totaal aantal werkenden in Nederland als ‘zelfstandige zonder personeel’: de zzp’er. Een (echte) zzp’er is een ondernemer. Dat betekent dat de zzp’er niet wordt beschermd tegen economische tegenvallers (zoals ontslag) en zelf moet zorgen voor voorzieningen bij arbeidsongeschiktheid en pensioen.

Op het moment dat de zzp’er werkzaamheden uitvoert onder het gezag van de opdrachtgever is sprake van schijnzelfstandigheid. Feitelijk is er dan geen sprake van een overeenkomst van opdracht (ondernemerschap), maar van een arbeidsovereenkomst (werknemerschap). Ook als wordt gewerkt op basis van een goedgekeurde modelovereenkomst van de Belastingdienst, en op papier dus sprake is van een zzp’er met een overeenkomst van opdracht, kan sprake zijn van schijnzelfstandigheid. Dit heeft als gevolg dat de (schijn)zelfstandige tóch het bestaan van een arbeidsovereenkomst kan claimen of de fiscus kan menen dat loonbelasting had moeten worden afgedragen. Voor de vraag of sprake is van een ‘echte’ zzp’er of een schijnzelfstandige (en eigenlijk dus een werknemer) is niet wat op papier staat doorslaggevend, maar hoe partijen feitelijke uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst.

Opdrachtgevers zijn zelf verantwoordelijk voor de juiste beoordeling van de relatie met de opdrachtnemer. Een verkeerde beoordeling kan tot gevolg hebben dat de opdrachtgever – met terugwerkende kracht tot een periode van vijf jaar – wordt geconfronteerd met naheffingen en/of boetes, en arbeidsrechtelijke aanspraken van de schijnzelfstandige. Het is dus van groot belang om te weten wanneer er sprake zou kunnen zijn van schijnzelfstandigheid.

Webmodule

Uit de definitie van de arbeidsovereenkomst kan een drietal elementen van elkaar worden onderscheiden, namelijk: loon, arbeid en gezag. Omdat de zzp’er het werk dat wordt uitgevoerd niet gratis doet, is aan de elementen ‘arbeid’ en ‘loon’ veelal voldaan en komt het neer op de vraag: is sprake van werkgeversgezag? Omdat ook een opdrachtgever ‘aanwijzingen’ mag geven over de uit te voeren opdracht, is het de vraag waar deze aanwijzingsbevoegdheid van de opdrachtgever ophoudt en het een gezagsrelatie tussen werknemer en werkgever wordt.

Om aan opdrachtgevers praktische handvatten te kunnen geven is in januari jl. de pilot voor de Webmodule Beoordeling Arbeidsrelatie (WBA) gestart. De WBA bestaat uit een aantal vragen. Ieder antwoord levert een aantal punten op (0 tot 10). Aan de hand van het totaal aantal punten wordt een indicatie gegeven of sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht. Uiteindelijk wordt aan de hand van het aantal punten bepaald in welke categorie de verhouding wordt ingedeeld (opdrachtgeversverklaring, geen oordeel mogelijk, indicatie arbeidsovereenkomst). Hoe hoger het aantal punten, hoe groter het risico op het bestaan van een arbeidsovereenkomst in plaats van een overeenkomst van opdracht. Op dit moment geldt de WBA nog slechts als voorlichtingsinstrument, maar - zoals het er nu uitziet 0 gaat er vanaf oktober 2021 ook daadwerkelijk gehandhaafd worden. Dat betekent dat bij de invoering van de WBA vrijwaring kan worden verleend op het moment dat aan de hand van de vragenlijst ten aanzien van de loonheffingen een opdrachtgeversverklaring wordt afgegeven waaruit volgt dat buiten een arbeidsovereenkomst wordt gewerkt. Daarbij moet er uiteraard in de praktijk wel overeenkomstig de antwoorden op de vragen van de WBA uitvoering worden gegeven aan de uitvoering van de opdracht.

Uit de eerste evaluatie van de WBA blijkt dat bijna de helft van de zpp’ers in de testgroep eigenlijk op de loonlijst van de opdrachtgevers had moeten staan en dus onder het label ‘schijnzelfstandige’ vallen.

SER-advies

Om schijnzelfstandigheid tegen te gaan en om de positie van de zzp’er te verbeteren, heeft de SER – hét adviesorgaan voor het kabinet en parlement op economisch terrein – in haar advies van begin juni jl. gepleit voor het invoeren van een rechtsvermoeden van werkgeverschap bij een tarief onder het maximumdagloon van 30 á 35 euro per uur. Bij een lager tarief zou het dan aan de opdrachtgever (die de zzp’er inhuurt) zijn om te bewijzen dat het toch een zzp’er en geen werknemer betreft.

Dit advies van de SER is opmerkelijk, omdat minister Koolmees het voorstel van een wettelijk minimumtarief voor zzp’ers (van 16 euro) en de ‘opt-out’ vanaf 75 euro per uur (een zelfstandigenverklaring is een gegeven) een jaar eerder nog van de hand wees. De administratieve last waar zzp’ers en hun opdrachtgevers mee zouden worden opgezadeld bleken erg hoog, terwijl tegelijkertijd twijfel ontstond of met het minimumtarief het doel zou worden bereikt om zzp’ers aan de onderkant van de arbeidsmarkt daadwerkelijk meer bescherming te bieden. Of een toekomstig kabinet het advies van de SER op dit punt zal gaan volgen, is dus maar zeer de vraag.

Cao

November 2019 is er voor het eerst in een cao een minimumtarief voor zzp’ers algemeen verbindend verklaard. Het gaat om de Cao Architectenbureaus. Een zelfstandig architect verdient tenminste 150 procent van het brutoloon van de werknemers die hetzelfde werk doen. De Cao sluit aan bij het ‘zij-aan-zij-principe’ van de ACM. Als een zelfstandige in vergelijkbare omstandigheden vergelijkbare werkzaamheden verricht, moet er anderhalf keer het bruto werknemersloon worden betaald. Wordt er minder betaald, dan ontstaat een rechtsvermoeden van werknemerschap dat bij de cao-geschillencommissie moet worden gemeld. De Cao MITT (Mode-, Interieur-, Tapijt- en Textielindustrie) en de Cao Retail-Non Food kennen zo’n bepaling niet. Op dit moment is een zzp’er in de modebranche dus niet gehouden aan enig minimumtarief of rechtsvermoeden. Wél levert het hanteren van een laag uurtarief veel punten op in de WBA en wordt een laag uurtarief dus wel gezien als een indicatie voor het bestaan van een arbeidsrelatie.

Voor ondernemers is het dus van groot belang om de uitvoering van de opdracht door de door hen ingehuurde zzp’ers onder de loep te nemen en zo nodig aan te passen.

Geschreven door Daisy Greuter. Daisy is advocaat binnen de praktijkgroep Arbeidsrecht van Köster Advocaten in Haarlem. Regelmatig behandelt Köster Advocaten actuele juridische kwesties. Kadv.nl