Rechtspraak: Wat is een WHOA-procedure en hoe haal je er het meeste uit?
bezig met laden...
Business
Eerder dit jaar schreef Köster Advocaten over het toenemende aantal faillissementen in de retailbranche en meer specifiek binnen de modeindustrie. Hoewel in september minder bedrijven failliet gingen dan in augustus van dit jaar – een afname van 10 procent om precies te zijn (270 versus 299), zijn vorige maand 60 procent meer bedrijven bankroet verklaard ten opzichte van september 2022. Daarnaast zijn de afgelopen maand grote spelers als BCC en Big Bazar failliet verklaard. Ook Shoeby verkeert in financiële moeilijkheden. De Brabantse modeketen probeert een faillissement te voorkomen door de inzet van het inmiddels veelbesproken wettelijke instrument: de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA). Wat is nu eigenlijk het doel van de WHOA en hoe werkt het?
Köster Advocaten legt het in deze bijdragen uit en besteedt in het bijzonder aandacht aan de status van huurovereenkomsten: vaak een bottleneck voor bedrijven.
De Nederlandse wet kent vier insolventieprocedures:
- 1. De Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP);
- 2. Surseance van betaling;
- 3. Faillissement; en – sinds 1 januari 2021 –
- 4. De WHOA
Waar faillissement is gericht op liquidatie en bedrijfsbeëindiging, heeft de WHOA als doel om in de basis gezonde ondernemingen die failliet dreigen te gaan te laten reorganiseren en continueren. Onderdeel van die reorganisatie is allereerst de sanering van schulden. Aan klassen van schuldeisers wordt een onderhands akkoord aangeboden waarmee – kort gezegd - die schuldeisers een bepaald percentage van hun vordering krijgen voldaan en het restant kwijtschelden. De rechtvaardiging hiervan is dat die schuldeisers in faillissement niets of minder zouden krijgen. Om te voorkomen dat een schuldeiser een dergelijk akkoord kan dwarsbomen terwijl de grote meerderheid ermee instemt, kan de rechtbank worden gevraagd om het akkoord goed te keuren: te homologeren. Die homologatie bindt ook de niet instemmende schuldeisers aan het akkoord. De WHOA kan ook worden ingezet om bestaande overeenkomsten te wijzigen of zelfs te beëindigen.
Stappenplan
Hierna behandelen wij globaal de te doorlopen fases aan de hand van het stappenplan dat de Kamer van Koophandel heeft gepubliceerd op haar website. Dat is een handzaam en overzichtelijk spoorboekje voor een soms ingewikkeld en bewerkelijk traject waaraan allerlei strenge voorwaarden zijn verbonden.
- I. Deponering van de zogenaamde startverklaring. Hiermee geef je bij de rechtbank aan dat je bezig bent met de voorbereiding van een schuldeisersakkoord.
- II. Voorlegging van het voorbereide conceptakkoord aan de schuldeisers die in klassen zijn ingedeeld, bijvoorbeeld de handelscrediteuren, de Belastingdienst en – als die er is - de financierende bank.
- III. Organisatie van de stemming over het akkoord per klasse.
- IV. Delen van de uitslag van de stemming: wie hebben gestemd, wat is de uitslag van die stemming en welk bedrag aan die schuldeisers wordt betaald. Stemmen alle klassen in? Dan kan homologatie door de rechtbank uitblijven. Zo niet, zie stap V.
- V. Indiening homologatieverzoek bij de rechtbank. Homologatie kan pas plaatsvinden als minimaal één klasse heeft ingestemd. Van instemming is sprake als schuldeisers die vorderingen hebben die 2/3 van de schuldenlast binnen een klasse vertegenwoordigen, instemmen.
- VI. Doorstaan van de bezwaarperiode. Alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders kunnen tot het moment van homologatie bezwaar indienen bij de rechtbank.
- VII. Afwachten van de beslissing van de rechtbank. Wordt tot homologatie beslist, dan worden niet – of tegenstemmende schuldeisers toch gebonden aan het akkoord.
De doorlooptijd van dit traject – dus exclusief voorbereiding - varieert van een paar weken tot enkele maanden.
(Huur)overeenkomsten
Zoals aangegeven biedt de WHOA meer mogelijkheden dan slechts de sanering van schulden. Aan contractspartijen zoals bijvoorbeeld verhuurders kan bij stap II worden verzocht om in te stemmen met beëindiging of wijziging van bestaande overeenkomsten (tegen betaling van een schadevergoeding). De huur is één van grootste kostenposten van een ondernemer. De meest in het oog springende verplichting van een huurovereenkomst is natuurlijk de betaling van de huur. En juist die verplichting hangt in zware tijden als een (niet zo fashionable) molensteen om de nek van een ondernemer. Een akkoord kan verlichting bieden, maar dan moet de ondernemer wel aan alle voorwaarden voldoen.
Een heel belangrijke voorwaarde is dat de ondernemer tijdens de WHOA-procedure aan lopende verplichtingen moet blijven voldoen. De huur is zo’n lopende verplichting. Die moet tijdens de procedure op tijd en volledig aan de verhuurder worden betaald. De ondernemer kan wel proberen om afspraken te maken over een tijdelijk uitstel van de huurbetalingsplicht, maar daar is medewerking van de verhuurder voor nodig. Als daar geen afspraken over zijn gemaakt en de ondernemer de huur niet betaalt, dan wijst de rechtbank een homologatieverzoek in beginsel af. Dit geldt overigens niet voor achterstallige huur van vóór de WHOA-procedure. Achterstallige huur kan worden betrokken in het akkoord. Die achterstallige huur hoeft de ondernemer dus niet te voldoen om een WHOA-akkoord te bereiken.
Bij een WHOA-akkoord kan aan de verhuurder worden voorgesteld om de huurovereenkomst te wijzigen. Als de verhuurder niet met de wijziging instemt, is tussentijdse opzegging van de huurovereenkomst mogelijk. Dit is alleen mogelijk als i) de ondernemer (of aangewezen herstructureringsdeskundige) een WHOA-akkoord heeft aangeboden, ii) de rechtbank dat WHOA-akkoord homologeert en iii) de rechtbank de eenzijdige opzegging toestaat. De maximale opzegtermijn is dan drie maanden. De ondernemer kan op deze manier dus onder een (nog langlopende) huurovereenkomst uitkomen. De verhuurder heeft zoals hiervoor aangegeven dan wel recht op schadevergoeding, maar die schadevergoeding kan ook weer worden betrokken in het WHOA-akkoord. Het is nog niet precies uitgekristalliseerd op welke punten van de huurovereenkomst de voorgestelde wijziging mag zien. In ieder geval op de duur van de huurovereenkomst, maar waarschijnlijk niet op toekomstige huurtermijnen.
Praktische tips
Zoals zo vaak is een goede voorbereiding het halve werk. Vijf tips om de kans op het slagen van het akkoord te vergroten.
- Wees kritisch: is je onderneming – of onderdelen ervan - echt levensvatbaar of is een faillissement of liquidatieakkoord toch de beste route?
- Kijk vooruit. Constateer zo vroeg mogelijk dat de onderneming op termijn niet voort kan gaan met het betalen van haar schulden, zodat je tijdens de procedure kunt voortgaan met het betalen van je schulden en zodat aan de WHOA verbonden (doorgaans hoge) kosten kunnen worden ingecalculeerd en voldaan.
- Zorg dat de administratie op orde is en dat je de schuldeisers, de hoogte van de vorderingen en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten en afspraken inzichtelijk hebt.
- Schakel tijdig deskundige juridisch- en financieel adviseurs in met kennis over de WHOA. De juridisch adviseur moet een advocaat zijn voor bepaalde handelingen binnen de procedure, zoals de aanvraag van een afkoelingsperiode, wat sterk is aan te raden.
- Denk vroegtijdig na over de indeling van de klassen en start in dat kader de onderhandelingen met schuldeisers voordat het conceptakkoord wordt voorgelegd. Op deze manier weet je in een vroeg stadium of bij schuldeisers de bereidheid bestaat om in te stemmen en dus of de procedure enige kans van slagen zal hebben.
Tot slot
De WHOA. Kostbaar, niet eenvoudig en daardoor uitdagend. Maar deze procedure biedt kansen aan ondernemingen die bijvoorbeeld zwaar hebben te lijden onder de coronaschulden en zonder die schulden in style verder kunnen.
Geschreven door Claudia van Meurs – Janssens en Frédérique Vos. Claudia en Frédérique zijn advocaat binnen de praktijkgroepen Vastgoed respectievelijk Faillissementsrecht van Köster Advocaten. Regelmatig behandelt Köster Advocaten hier actuele juridische kwesties. Zie kadv.nl.