Rechtspraak rondom het faillissement. Deel 6: de afnemer

In deze ‘reeks rondom het faillissement’ gaat Köster Advocaten dieper in op alle aspecten van en rondom het faillissement (van een onderneming), worden bijdragen aan iedere groep betrokkenen afzonderlijk doorgenomen en worden er tips & tricks gegeven voor het ‘faillissements-proof’ maken van de onderneming.

Deze maand gaat Köster Advocaten dieper in op de positie van de afnemer. In deel 5 behandelde Köster de positie van de leverancier in een faillissement. Maar wat als nu juist de leverancier (verkoper) failliet wordt verklaard? Wat heeft dat voor gevolgen voor de afnemer? Voor de beantwoording van die vraag wordt onderscheid gemaakt tussen de volgende drie situaties:

1.De afnemer heeft de goederen / diensten al betaald, maar nog niet geleverd gekregen.
2. De goederen / diensten zijn al geleverd, maar nog niet betaald door de afnemer.
3.De goederen / diensten zijn deels al geleverd en betaald, maar er moet ook nog een gedeelte worden geleverd en betaald (overeenkomst is gedeeltelijk nagekomen).

1. De afnemer heeft de goederen / diensten al betaald, maar nog niet geleverd gekregen

Op het moment van faillietverklaring neemt de curator het roer over van de failliete onderneming. De curator beslist als enige of bestelde en reeds betaalde goederen of diensten nog worden geleverd. De afnemer dient zich in deze situatie te melden bij de curator als schuldeiser en kan de curator vragen of hij de overeenkomst na wil komen (“gestand wil doen”). De curator is hier niet toe verplicht. Helaas komt het daarom vaak voor dat de curator de overeenkomst niet gestand doet. De goederen zullen dan ook niet meer worden geleverd. Uiteraard doet de curator dit wel als de goederen zich al bij de gefailleerde onderneming bevonden op het moment van faillietverklaring.

Om de reeds betaalde koopprijs terug te krijgen, in het geval dat de goederen niet meer worden geleverd, dient de afnemer zich te melden bij de curator en zijn vordering “ter verificatie” in te dienen. Dit kan onder bepaalde voorwaarden ook een vordering tot vergoeding van schade zijn, die de afnemer lijdt door de niet levering. Of de afnemer vervolgens daadwerkelijk (een deel van) de betaalde koopprijs terugkrijgt en/of schade vergoed krijgt, is afhankelijk van de hoeveelheid geld dat nog beschikbaar is binnen de gefailleerde onderneming. De curator dient bij het betalen van verschillende schuldeisers namelijk rekening te houden met de wettelijke rangorde. Sommige schuldeisers (“preferente schuldeisers”, zoals het UWV en de Belastingdienst) hebben voorrang op andere schuldeisers (“concurrente schuldeisers”, zoals afnemers). Concurrente schuldeisers worden pas betaald als alle vorderingen van de preferente schuldeisers zijn betaald. Als afnemer heb je dus wel recht op terugbetaling van de koopprijs, maar je staat achter in de rij. Helaas komt het geregeld voor dat er geen geld meer over is voor de betaling van concurrente schuldeisers. De afnemer blijft daarom vaak met lege handen achter.

Als de gefailleerde onderneming met behulp van de curator een doorstart maakt, bestaat de mogelijkheid dat de nieuwe (doorstartende) partij alsnog de goederen / diensten levert aan de afnemer die daar al voor heeft betaald. Het is alleen geen vast gegeven dat dit ook gebeurt. Dit is afhankelijk van de afspraken die hierover met de curator worden gemaakt.

2. De goederen / diensten zijn al geleverd, maar nog niet betaald door de afnemer

Als een afnemer goederen of diensten heeft afgenomen van een failliete onderneming, maar hier nog niet voor heeft betaald, is het verstandig in het geval van een faillissement van de leverancier niet (alsnog) te betalen. Het is beter om de ontwikkelingen af te wachten en de instructies van de curator op te volgen.

Het is in zo’n situatie heel belangrijk goed op te letten aan wie c.q. op welke rekening wordt betaald. De curator is in het geval van een faillissement bevoegd de financiële beslissingen voor of namens de gefailleerde onderneming te nemen en in beginsel dus ook bevoegd de vordering op de afnemer te innen. Soms is dit anders, bijvoorbeeld wanneer de vordering op de afnemer is “verpand” aan de bank. In dat geval mag de bank incasseren, zodra de bank de verpanding van de vordering aan de afnemer heeft medegedeeld.

Als je als afnemer vervolgens niet goed oplet en alsnog op het bankrekeningnummer van de gefailleerde onderneming betaalt –omdat je dat altijd gewend was te doen op basis van doorlopende facturen – kan er een probleem ontstaan. Er is dan namelijk niet “bevrijdend betaald”, waardoor je als afnemer door de bank gedwongen kunt worden nóg een keer te betalen. De curator is namelijk niet verplicht het bedrag dat op de verkeerde rekening is betaald terug te storten aan de afnemer. Tegen de curator is namelijk geen beroep mogelijk op basis van onverschuldigde betaling (kort gezegd: per ongeluk betaald) omdat er wel een “rechtsgrond” aanwezig was voor deze betaling (namelijk de overeenkomst tussen de afnemer en de failliete onderneming). Wel wordt een dergelijke betaling aan de gefailleerde onderneming aangemerkt als een boedelvordering, omdat de faillissementsboedel hiervan profiteert. Boedelvorderingen gaan in rang nog vóór de preferente schuldeisers en worden dus bij de afwikkeling van het faillissement als eerste betaald. Het is echter een omweg die je als afnemer liever niet wilt nemen.

Bij twijfel op welke bankrekening de betaling dient plaats te vinden geldt maar één advies: de betalingsverplichting opschorten en pas als duidelijk is op welk bankrekeningnummer betaald moet worden, de betaling verrichten. Zo voorkom je dat je als afnemer twee keer moet betalen.

3. De gefailleerde leverancier (verkoper) is de overeenkomst gedeeltelijk nagekomen

Tot slot is het ook mogelijk dat de overeenkomst, bijvoorbeeld in het geval van de levering van goederen, slechts gedeeltelijk is nagekomen door de gefailleerde onderneming. Zoals gezegd heeft de curator zelfstandig de keuze en mogelijkheid om een overeenkomst – voor het gedeelte dat nog moet worden nagekomen (nog moet worden geleverd) – gestand te doen. Verklaart de curator de overeenkomst niet gestand te willen doen, dan kan de curator ook nakoming aan de kant van de afnemer (betaling) niet meer afdwingen. Dit betekent niet dat de afnemer niet meer hoeft te betalen voor de goederen die al wel zijn geleverd door de gefailleerde onderneming. Let daarbij dus wel op aan wie en op welke bankrekening je die goederen betaalt.

De kans is aanwezig dat je als afnemer schade lijdt door de gedeeltelijke uitvoering van de overeenkomst, bijvoorbeeld als je de resterende goederen niet meer geleverd krijgt terwijl je die goederen ook weer moest doorleveren aan jouw afnemers. Het is in dat geval mogelijk (en verstandig) om de vordering die de curator heeft in verband met de reeds geleverde goederen, met die schade te verrekenen (en dus minder of niets te betalen voor de wel geleverde goederen). Deze verrekening is wel alleen mogelijk als de goederen vóór de faillietverklaring zijn geleverd.

Garantiefondsen

Sommige bedrijven zijn aangesloten bij een garantiefonds. Een garantiefonds is opgericht om afnemers te beschermen tegen het faillissement van ondernemingen. Zij bieden een regeling voor de afnemer om het geld terug te krijgen als de leverancier failliet gaat. In sommige gevallen heeft de afnemer ook recht op terugbetaling van de koopsom als de afnemer heeft betaald met een creditcard. Dit kun je nagaan bij je creditcardmaatschappij.

Conclusie

In het algemeen geldt dat het het veiligst is pas te betalen voor goederen / diensten nadat de goederen / diensten zijn geleverd. Dan ben je er zeker van dat je geld niet weg is in het geval van een faillissement van je leverancier. Indien er wel betaald is, maar de goederen / diensten zijn nog niet geleverd, dan is het verstandig altijd de vordering in te dienen ter verificatie bij de curator en een beroep te doen op een garantiefonds en/of de creditcardmaatschappij.

Geschreven door Eva van Gerwen (specialist Insolventie, Herstructurering en Ondernemingsrecht) en Nine Bennink (specialist Intellectueel Eigendomsrecht en Procesrecht). Eva en Nine zijn advocaat bij Köster Advocaten in Haarlem. Regelmatig behandelen zij hier actuele kwesties. kadv.nl

Beeld: Nik MacMillan, Unsplash