Rechtspraak rondom het faillissement. deel 7: de indirect betrokkenen

In deze ‘reeks rondom het faillissement’ gaat Köster Advocaten dieper in op alle aspecten van en rondom het faillissement (van een onderneming), worden bijdragen aan iedere groep betrokkenen afzonderlijk doorgenomen en worden er tips & tricks gegeven voor het ‘faillissements-proof’ maken van de onderneming.

Deze maand zoomt Köster Advocaten in op de indirect betrokkenen bij een faillissement. Dit zijn (onder meer) de verhuurder, de bank en de belastingdienst. Deze partijen nemen allemaal een zelfstandige(re) positie in het faillissement in ten opzichte van andere crediteuren.

(Ver)huurder

Een partij die failliet gaat, kan een huurder zijn of zelf verhuurder zijn. Dat brengt de volgende verschillende posities met zich mee.

Huurder failliet

Als een huurder failliet gaat eindigt niet automatisch ook de huurovereenkomst. Deze loopt door totdat de curator of de verhuurder de overeenkomst opzegt op grond van artikel 39 Faillissementswet (Fw). In dat artikel is een speciale tussentijdse opzeggingsbevoegdheid opgenomen. De opzeggingstermijn die hierbij in acht moet worden genomen is in beginsel maximaal drie maanden, tenzij de huur vooruit is betaald of de huurovereenkomst een andere termijn bevat. Bij vooruitbetaalde huur kan niet eerder worden opgezegd dan tegen de dag waarop de termijn waarvoor vooruitbetaling is uitgevoerd eindigt.

De huurschuld vanaf de datum van het faillissement is een ‘boedelschuld’. Dit betekent dat de huurschuld een hoge rang heeft in de rangorde van schuldeisers en dat de verhuurder dus – bij de uiteindelijke verdeling van de boedel (het actief van de gefailleerde) – meer kans heeft om nog (deels) betaald te worden. Eventuele achterstallige huur van vóór datum faillissement is wel gewoon een ‘concurrente schuld’. Voor de betaling van deze schuld moet de verhuurder net als vele crediteuren in de rij aansluiten.

Verhuurder failliet

Het kan uiteraard ook voorkomen dat niet de huurder, maar juist de verhuurder failliet gaat. In dat geval geldt artikel 39 Fw niet. De overeenkomsten met huurders kunnen niet tussentijds door de curator worden opgezegd. Voor de huurders verandert er in een dergelijke situatie dus in beginsel niets.

De curator en de huurder(s) zijn aangewezen op artikel 37 Fw, dat geldt voor wederkerige overeenkomsten in faillissement, en het reguliere huurrecht. Op grond van artikel 37 Fw kan de huurder de curator een termijn stellen waarbinnen de curator dient aan te geven of hij de huurovereenkomst ‘gestand doet’ (voortzet). Als de curator dit niet doet, verliest de curator het recht om nakoming van de huurovereenkomst te vorderen en kan de huurder de overeenkomst ontbinden. Dit betekent overigens niet dat de curator de huurovereenkomst alsnog mag opzeggen of de huurder mag ontruimen. De huurder kan ook dan het gehuurde blijven gebruiken, zolang hij hiervoor maar huur betaalt. Deze discussie doet zich echter niet vaak voor. Zolang de huur gewoon wordt betaald, heeft de curator meestal geen reden om de huurovereenkomst niet voort te willen zetten. Er komt immers geld in de boedel.

Ook geldt tijdens faillissement nog steeds de algemene regel “koop breekt geen huur”. Als de curator het (huur)pand dus op een gegeven moment verkoopt aan een derde, wordt de huurder beschermd en kan deze desgewenst in het gehuurde blijven.

Bank

Banken hebben vaak een zeer sterke positie in geval van een faillissement. Dit komt omdat banken bij het verstrekken van financieringen vrijwel altijd zekerheidsrechten bedingen op de activa van een onderneming.

De meest voorkomende zekerheidsrechten zijn het hypotheekrecht en het pandrecht. Hypotheekrechten kunnen volgens de wet alleen worden gevestigd op registergoederen. Voorbeelden hiervan zijn een (bedrijfs)pand, woningen en grond. Pandrechten kunnen worden gevestigd op alle goederen die geen registergoederen zijn. Voorbeelden hiervan zijn de inventaris of de voorraad, maar ook de vorderingen die de onderneming heeft op derden (debiteuren).

Door de vestiging van een pand- en/of hypotheekrecht creëert een bank zekerheid tot terugbetaling van de financiering. Dit komt voort uit twee belangrijke kenmerken, die deze rechten onderscheiden van andere rechten.

Ten eerste geldt dat aan deze pand- en hypotheekrechten het recht van ‘parate executie’ is verbonden. Dit betekent dat de bank zich kan verhalen op het verpande of gehypothekeerde goed, op het moment dat de onderneming de verplichtingen aan de bank niet nakomt. De bank kan zich verhalen zonder dat de bank daar een gerechtelijke uitspraak voor nodig heeft.

Ten tweede is de bank door vestiging van een pand- en/of hypotheekrecht ‘separatist’ in geval van een faillissement. Dit betekent dat het faillissement geen invloed heeft op zijn positie. De bank kan het verpande of gehypothekeerde goed dus buiten het faillissement om (zelf) executeren (verkopen). Als de bank niet volledig wordt voldaan door verkoop van de zekerheidsrechten dan is het restant van de vordering een concurrente schuld en gelden wel de normale regels in faillissement.

Wat voor de bank geldt, is ook van toepassing op een ondernemer die zijn onderneming zelf heeft gefinancierd en zekerheden heeft gevestigd. Daarom is het aan te raden voor iedere ondernemer die zijn onderneming heeft gefinancierd met eigen geld, hiervoor een geldleningsovereenkomst op te stellen en – waar mogelijk – zekerheden te vestigen. Op die manier ontstaat er in een eventueel faillissement een veel betere positie voor de ondernemer.

Belastingdienst

Indien een onderneming zakelijke schulden heeft bij de belastingdienst, kan door de belastingdienst beslag worden gelegd op de goederen die zich op de bodem van deze onderneming bevinden (‘bodemzaken’). Bodemzaken zijn in feite alle roerende goederen die op het terrein en/of in het pand van de onderneming staan en die hieraan ook dienstbaar zijn. Voorbeelden hiervan zijn de inventaris, kassa’s, computers, etc. Voorraden en/of bedrijfsauto’s vallen hier niet onder. De belastingdienst kan deze goederen uitwinnen (verkopen) om haar vordering op de onderneming voldaan te krijgen. Voor bepaalde belastingschulden kan de belastingdienst zich zelfs verhalen op bodemzaken die stil zijn verpand aan bijvoorbeeld de bank. De belastingdienst heeft namelijk een ‘bodemvoorrecht’ (ook wel een zeer hoge rangorde bij verdeling van het actief) die volgens artikel 21 lid 2 van de Invorderingswet voor sommige belastingen sterker is dan een stil pandrecht op een bodemzaak. Gedurende een faillissement behartigt de curator de belangen van de belastingdienst. Dat betekent dat de curator de goederen waarvoor een bodemvoorrecht geldt mag verkopen en de opbrengst in de boedel komt.

Melding betalingsonmacht

De belastingdienst kan in geval van een faillissement van een onderneming ook een directe aanspraak hebben op de bestuurder, als sprake is van een belastingschuld en de bestuurder hiervoor niet (tijdig) betalingsonmacht heeft gemeld.

Voor bepaalde belastingen (loonbelasting, omzetbelasting (btw), accijnzen, verbruiksbelastingen van alcoholvrije dranken en van pruim- en snuiftabak, kansspelbelasting en milieubelasting) geldt een meldingsplicht. Zodra een onderneming deze belastingen niet meer kan voldoen, is de bestuurder gehouden om hiervan binnen twee weken nadat de belasting betaald had moeten worden, melding te maken. Doet hij dit niet, dan kan de belastingdienst hem hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de niet betaalde belastingschulden. Het is daarom van groot belang voor iedere ondernemer om een melding te doen als belastingschulden niet kunnen worden voldaan. Het is niet nodig steeds opnieuw melding te doen als de oude schulden nog open staan. Alleen als de belastingschulden waarvoor de melding gold zijn voldaan en er opnieuw belastingschulden ontstaan, is het nodig opnieuw te melden. Overigens kan een keer teveel melden nooit kwaad. Ook omdat het melden relatief eenvoudig is via een formulier van de Belastingdienst. Deze meldingsverplichting geldt overigens ook voor pensioenverzekeraars/pensioenfondsen. Wees hierop bedacht.

Geschreven door Eva van Gerwen en Monica van Ruitenbeek-Kossen, advocaten bij Köster Advocaten in Haarlem. Regelmatig behandelt Köster Advocaten actuele juridische kwesties. kadv.nl

Beeld: Pexels